LA FECUNDA DUDA COMUNITARIA

Nos ha pasado parte de la confianza que teníamos en el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, casi al tiempo que nos sentimos defraudados de la Comisión Europea y desencantados por una vuelta al método intergubernamental. Algunas sentencias han mellado todo el crédito que los laboralistas habíamos depositado en él, en particular las que afectan a las libertades comunitarias de establecimiento y prestación de servicios. Es muy verdad que muchas cuestiones prejudiciales se resuelven con decisiones que rezuman muy poco apego a las políticas sociales de la Unión Europea. Y que tal circunstancia se debe al procedimiento selectivo de sus jueces, en una época de fuerte predominio de los partidos conservadores y liberales, así como de otros de signo más autoritario.

En este contexto, no es fácil mantener altas las expectativas, ni interesarse demasiado por una jurisprudencia a la que años atrás se prestaba mucho mayor atención. Lo cual se refleja incluso en un cierto decaimiento del interés que nuestras publicaciones periódicas prestan a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión. Este desapego creciente coincide, curiosamente, con una época en la que el vaciamiento de los derechos laborales que se está produciendo invitaría a prestar mayor atención al hard law comunitario. Quizá sea que la invocación que el Gobierno español hace de las exigencias de la Comisión para justificar los recortes de derechos nos provoca una alergia a todos los vientos que llegan de Bruselas y de sus ciudades satélite.

Lo virtuoso de la situación actual es que se ha revitalizado el interés por el acervo laboral internacional, con particular énfasis por la normativa y doctrina de la OIT y del Consejo de Europa. Pero habría que añadir que no debería producirse una relación de vasos comunicantes entre esta inclinación y el estudio y análisis de la doctrina de Luxemburgo. Es decir, creo que habría que testar en no pocas ocasiones hasta qué punto son posibles interpretaciones judiciales como las mantenidas por los Tribunales internos –tanto los ordinarios como el Constitucional- y también hasta qué punto algunas transposiciones de Directivas comunitarias al derecho interno son coherentes con las exigencias de la norma derivada.

Se trata de un ejercicio sumamente interesante en los tiempos que corren. Habrá que encontrar el caso idóneo para suscitar la cuestión prejudicial sobre tratamientos peyorativos de los trabajadores a tiempo parcial, o sobre la efectividad real de las fases de consultas en despidos colectivos después de la reforma de agosto 2013. O sobre la suficiencia de las reglas limitadoras de los encadenamientos de contratos con las prolongadas vacaciones de sus límites, cuando solo a partir de 2013 se ha vuelto a poner el contador a cero. O también en cuanto a la efectividad de los derechos de información y consulta. O, muy en particular, sobre las reglas muy abusivas que se han introducido recientemente de hiperflexibilidad horaria. Pero sobre todo habría que poner en cuestión muchos consensos acerca de situaciones que, a día de hoy, no se consideran discriminatorias, seguramente con criterio equivocado.

La duda comunitaria está servida. Más en bandeja de plata dada la insultante diferencia entre cuánto tarda una sentencia en el boulevard Konrad Adenauer y cuánto tarda en Domenico Scarlatti. Pero, sobre todo, porque hay amplios ámbitos en los que la labor del Tribunal de Justicia puede resultar muy fecunda para la conformación de unas reglas laborales mucho más democráticas. Probablemente no haya que esperar ya demasiado –algo sí- en cuanto a temas de transmisión de empresas, o de seguridad y salud en el trabajo, pero sí en muchas materias que cuentan con derecho imperativo de la Unión Europea.

No se trata ahora de pasar revista a los pronunciamientos recientes. Pero sí de poner de manifiesto que el balance no es tan negativo como podría pensarse. Es verdad que a veces hay sentencias muy decepcionantes –por ejemplo, recientemente se ha expresado que la Carta Comunitaria de Niza no puede servir para inaplicar una normativa interna de trasposición de una Directiva comunitaria incompatible con ella –asunto Assotiation de Médiation Sociale, sentencia de 15 enero 2014-. También lo es que muchas sentencias desfavorables obedecen a planteamientos de cuestiones prejudiciales precipitadas o frívolas. Pero hay un interesante grupo de pronunciamientos que conviene tener muy en cuenta.

Baste decir, por ejemplo, que hay que repensar toda la doctrina interna en torno a los despidos por enfermedad, porque la jurisprudencia constitucional ordinaria está claramente obsoleta después del asunto HK Danmmark (sentencia de 11 abril 2013). La discriminación por discapacidad reaparece como un tópico muy interesante para enfrentarse de nuevo a criterios muy poco respetuosos con derechos fundamentales que ahora resultan incompatibles con la Directiva 2000/78/CE –también, dicho sea de paso, con la Convención de NU de 2006-. No es necesario que una enfermedad produzca estigma, como expresaba el TC en 2007. Basta con mucho menos.

Otro tanto podría decirse en cuanto a la discriminación por orientación sexual, que se ha enriquecido en 2013-2014 con dos sentencias muy importantes. O en cuanto al permiso parental. O –igualmente trascendente- en cuanto a la Seguridad Social de trabajadores migrantes, con el asunto Salgado González, que mejora mucho la situación de los migrantes por cuenta propia. O, incluso, en cuanto a la discriminación retributiva –dicho en la víspera del 22 febrero- con el aleccionador asunto Kenny. Todo ello, evidentemente, en un año que no ha sido, desde luego, el más propicio.

No hace falta pasar más revista. Basta lo dicho para expresar el desconcierto que me produce el desinterés por la doctrina comunitaria. Lo peor de los famosos asuntos de 2007-2008 es que han prodigado la indiferencia por una jurisprudencia que había sido, hasta entonces, punto de encuentro de los juristas del trabajo y que había servido como método eficaz de contestación de la jurisprudencia y de la legislación más ramplonas que se producían en España. Ahora que el Gobierno actual es el campeón de la ramplonería –y que el TC no le va a la zaga-, no es cosa de que no pasen por el filtro del Tribunal de Justicia. Que a veces nos da sorpresas agradables, aunque no siempre.