EL ENQUISTAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN SU DOCTRINA SOBRE LA HOMOSEXUALIDAD.- LA PENSIÓN DE VIUDEDAD

Esta semana he conocido la sentencia del Pleno en torno a la cuestión interna de inconstitucionalidad núm. 693-2013, por la que el TC se preguntaba sobre la compatibilidad con el art. 14 de la Constitución de la legislación anterior a 2007, que exigía en todo caso matrimonio para el acceso a la pensión de viudedad, en unas épocas –hasta 2005- en las que el matrimonio necesariamente se debía contraer entre una mujer y un hombre. Que se haya desestimado en 2014 la inconstitucionalidad de este régimen, a los efectos de resolver un recurso de amparo planteado en relación con un hecho causante anterior a 2005 me produce, sobre todo, una gran amargura. Porque pienso que nuestro tribunal garante del goce de los derechos fundamentales genera una doctrina que no está a la altura de los tribunales internacionales ni de las convicciones sociales de la época en que la genera.

El voto particular suscrito por el propio Luis Ignacio Ortega, a la vez ponente de la sentencia, es simple y razonable, y por tanto muy elocuente. No habría que decir ni una palabra más. Así lo han entendido Adela Asúa, Fernando Valdés y Juan Antonio Xiol al adherirse a él. Los conceptos de falta de libertad y de aplicación de la norma a la realidad social actual no deberían sonar novedosos. Pero aparentemente lo son, al menos para la mayoría. Por lo tanto, deben afirmarse: no es comparable la situación de una pareja heterosexual que opta por no contraer matrimonio con la de una pareja homosexual que no lo contrae, ya sea porque no quiere o porque legalmente no puede. Además, no son iguales las convicciones sociales de los años ochenta o noventa del siglo pasado que las actuales.

EL voto mayoritario apela a doctrina constitucional muy antigua. También, a doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos superada. La cita del asunto Mata Estévez es desacertada, sonaría casi como apelar al asunto Fretté, sobre la negativa de las autoridades francesas para que un homosexual adoptara a un niño sin que esa negativa contrariara el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Pero, afortunadamente, a partir del asunto Goodwin de 2002 –éste referido a un transexual- la doctrina del Tribunal de Estrasburgo ha comenzado a cambiar para permitir que las personas de orientación sexual pudiesen abandonar el discreto closet al que los condenaba la vieja interpretación del art. 8 del Convenio. Bien es verdad que no considera contradictorio con éste que un sistema jurídico no regule el matrimonio homosexual, porque la convicción social acerca de este tema no es plena entre los Estados Miembros del Consejo de Europa. Todo se andará. En este contexto, la cita por el TC de la sentencia o Schalk and Kopf c. Austria de 2010 es desenfocada y desacertada. En ella se dice que no viola el convenio la inexistencia de matrimonio homosexual, pero no alude a la cuestión de las pensiones de supervivencia que exigen vínculo matrimonial.

Es decir, el TC apela a sentencias del TEDH superadas en su doctrina. Desenfoca realmente la jurisprudencia actual de la Corte de Estrasburgo en perjuicio de las personas homosexuales. Su doctrina del Convenio como instrumento vivo es decisiva para entender el desacierto del Tribunal Constitucional español. Por lo demás, una lectura de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aunque no referida estrictamente a sistemas públicos de Seguridad Social, conduce a una similar conclusión. Bien es verdad que no puede aplicarse directamente, pero resulta ilustrativa.

Entretanto, creo que la sociedad recibe estupefacta esta sentencia, que podría valer hace veinte años, pero no ahora. Ni siquiera el criterio económico vale. A día de hoy, habrá muy pocos casos abiertos en torno a fallecimientos producidos antes de 2007. La sentencia es extremadamente dura hacia el colectivo homosexual, con el que solo cabe mostrar toda la empatía y solidaridad posibles.